Strohal § 064 Die Erbengemeinschaft

 

Gerhard Ruby - Portrait

Erklärt von Rechtsanwalt Gerhard Ruby

 

II. Rechtsverhältnisse bei Vorhandensein mehrerer Erben

1. Die Erbengemeinschaft*)
*) Gierke, Personengemeinschaften und Vermögensinbegriffe in Bekkers und Fischers Beiträgen, Heft 18 S. 83 ff. Eck in denselben Beiträgen, Heft 17 S. 39 ff., Kreß, Die Erbengemeinschaft nach dem BGB (1903), Binder, Die Rechtsstellung des Erben III (1904).


§ 64.

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I. Bei Vorhandensein mehrerer Erben wird der Nachlaß gemeinschaftliches Vermögen derselben (§ 2032) nach Maßgabe der Vorschriften der §§ 2033 bis 2041. Im Gegensatz zum römischen Rechte, dem Entw. I gefolgt war, und im wesentlichen Anschluß an die Entwickelung, welche die Behandlung der Erbengemeinschaft auf

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Grund der einschlagenden Bestimmungen des AllgLR. und uner dem Einfluß der Rechtsprechung des preußischen Obertribunals und späer auch des Reichsgerichts genommen hatte, (1) regelt das BGB das Verhältnis der Miterben nach den Grundsätzen der gesamten Hand. (1a)
(1) Vgl. hierzu besonders Rehbein, Obertribunalentscheidungen III S. 267 ff.
(1a) Eigehende dogmatisch-kritische Ausführungen über das Wesen der Gesamthand bei Binder III 1 ff.  

Die Miterbengemeinschaft erhält danach folgende Gestaltung:

1. Während das römische Recht den Eintritt einer Erbengemeinschaft tunlichst eingeschränkt wissen will und deshlab im Falle des Vorhandenseins mehrerer Erben die zum Nachlaß gehörenden Rechtsverhältnisse, soweit dies anders möglich ist, in schon von Rechts wegen zur Entstehung gelangenden Teilberechtigunge und Teilverpflichtungen der einzelnen Erben aufzulösen bestrebt ist, (2) verfolgt das BGB in seinen auf die Erbengemeischaft sich beziehenden Bestimmungen gerade umgekehrt den Zweck, die von mehreren Erben erworbene Erbschaft bis zur Auseinandersetzung als ein den Miterben gemeinschaftlich zugehörendes Ganzes zusammenzuhalten.
(2) Vgl. hierzu Dernburg, Pand. III § 175.

Für die Miterben entsteht daher hinsichtlich der zum Nachlass gehörenden Sachen nur Mitbesitz, (2a) Miteigentum zur gesamten Hand, nicht nach Bruchteilen im Sinne des § 1008, und die zum Nachlaß gehörenden Forderungen bz. denselben belastenden Verbindlichkeiten zerfallen daher auch nicht in den Erbteilen der Miterben entsprechende Teilforderungen bzw. Teilverbindlichkeiten.
(2a) Über Mitbesitz zur gesamten Hand vgl. des Verfassers Sachbesitz 113 ff., Matthiaß II § 3, Biermann, Sachenrecht (2. Aufl.) Erl. zu § 866, Dernburg, Bürg.-R. III (3. Aufl.) § 15 a.E., Kreß, S. 30; vgl. für das Preuß. REcht auch Förster-Eccius III § 160 Anm. 26. Bedenken gegen die Übertragung der Grundsätze der gesamten Hand auf den Besitz bei M. Wolff in Iherings Jahrbüchern Bd. 44 S. 153 und bei Binder III S. 53, 54 besonders Anm. 42

2. Gegenstand des Gesamthandsverhältnisses ist der Nachlaß und zwar zunächst in seinen ursprünglichen Bestandteilen. Diese können jedoch in der Zeit seit dem Erbfall bis zur Auseinandersetzung Veränderungen erfahren, insbesondere auch in der Weise, daß an die Stelle von aus dem Gesamthandvermögen ausscheidenden ursprünglichen Bestandteilen andere Gegenstände eintreten. Wie in den ver-

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wandten Fällen kommt auch hier das Surrogationsprinzip zur Geltung, aber in zum Teile eigenartiger Ausprägung. Nach Maßgabe der Vorschrift des § 2041 erstreckt sich das Gesamthandsverhältnis auf dasjenige, „was auf Grund eines zum Nachlasse gehörenden Rechtes oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines Nachlassgegenstandes oder duch ein Rechtsgeschäft  erworben wird, das sich auf den Nachlaß bezieht“. Beim rechtsgeschäftlichen Erwerb ist hier also nicht wie in den Fällen der §§ 2019, 2111 entscheidend, ob und inwieweit derselbe gerade mit den Mitteln der Erbschaft gemacht ist, (3) sondern ob demselben durch den Willen der Miterben eine Beziehung zum Nachlaß gegeben worden ist, so daß er sich als ein für den Nachlaß gemachter darstellt. Beispiel: Die Miterben entnehmen dem Nachlaß den Betrag von 1000 Mark und verteilen ihn unter sich; jeder einzelne von ihnen verwendet sodann den ihm zugewiesenen Betrag zu Anschaffungen für seine persönlichen Zwecke. Obschon mit den Mitteln der Erbschaft gemacht, stehen diese Erwerbungen doch außerhalb des Gesamthandverhältnisses. Wurden von den Erben dagegen käufliche Erwerbungen für den Nachlaß, etwa von Getreide zur Aussaat auf den zum Nachlaß gehörenden Grundstücken vorgenommen, so werden sie (3a) Bestandteile des Gesamthandsvermögens selbst dann, wenn die Miterben das erforderliche Geld nicht dem Nachlaß entnommen, sondern aus ihrem sonstigen Vermögen vorgeschossen haben. (3b)
(3) Unrichtig Endemann III S. 480 Anm. 14. Ein Eingreiffen der §§ 2019, 2111 ist aber nach folgenden Richtungen hin möglich: 1. Der Nachlaß befindet sich nicht in der Hand von Miterben, sondern von Personen, die nur tatsächlich als Miterben auftreten. Dann sind diese Personen Erbscahftsbesitzer im Sinne des § 2018 und kommt dem wahren Erben ihnen gegenüber § 2019 zustatten. 2. Ähnlich verhält ess ich, wenn ein Miterbe als Alleinerbe auftritt. Vgl. auch Prot. V S. 867 und Kreß S. 15. 3. Die Miterben sind nur Vorerben, dann greift zugunsten des Nacherben § 2111 ein.
(3a) Hinsichtlich der durch einen solchen Vertrag für den Nachlaß erworbenen Forderungen braucht der Schuldner die Zugehörigkeit zur Erbschaft erst dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er von der Zugehörigkeit Kenntnis erlangt. Die Vorschriften der §§ 406 bis 408 finden entsprechende Anwendung (‚§ 2041 Satz 2)
(3b) Die von den Miterben in solchen Fällen dem Dritten gegenüber eingegangenen Verpflichtungen sind übrigens nicht Nachlaßverbindlichkeiten, sondern persönliche Verbindlichkeiten der Miterben, die von ihnen aber im Falle der Geltendmachung der beschränkten Haftung den Nachlaßgläubgern gegenüber nach § 1978 in Rechnung gestellt werden könne. Vgl. aber doch auch Binder III. S. 70). 

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3. In Ansehung des Gesamthandsvermögens im ganzen sind die einzelnen Miterben nach Maßgabe ihrer nominellen Erbteile, aber unter Mitberücksichtigung der in dieser Beziehung durch das Eingreifen der Vorschriften über die Ausgleichung möglicherweise eintretenden Verschiebungen (4) anteilsberechtigt.
(4) Anders ohne durchschlagenden Grund Planck-Ritgen S. 203. Für die Auffassung des Textes eingehend Heymann in Iherings Jahrbüchern Bd. 42 S. 459.

Während bei anderen Verhältnissen zur gesamten Hand ein Anteilsberechtigter über sienen Anteil am Gesamtgut nicht verfügen kann, (5) ist hier aus Zeckmäßigkeitsgründen (6) jedem Miterben die Verfügung über seinen Anteil am ungeteilten Nachlaß gestattet (vgl. § 2033 und die weiteren Ausführungen unter II.). Dem entsprechend ist der Anteil eines Miterben am Nachlaß auch der Pfändung unterworfen (§ 859 Abs. 2 ZPO).
(5) Vgl. §§ 719, 1442, 1471
(6) Vgl. hierzu Küntzel S. 285 ff. und die Protokolle V S. 837.

4. Über einen einzelnen Nachlaßgegenstand können die Erben bezw. deren nach § 2033 in Betracht kommenden Rechtsnachfolger nur gemeinschaftlich verfügen (§ 2040 Abs. 1). Durchaus ausgeschlossen ist somit eine auf einzelne zum Gesamthandsvermögen gehörende Nachlaßgegenstände sich beziehende Verfügung (6a) eines einzelnen Miterben (§ 2033 Abs. 2).
(6a)  Hierunter fällt auch eine Verfügung des Miterben über den zur Erbengemeinschaft gehörenden Besitz an einzelnen Sachen. Vgl. darüber des Verfassers Sachbesitz S. 114 und jetzt Kreß S. 31. A.A. M. Wolff S. 153, Planck-Greiff III (3. Aufl.) S. 56, Binder III S. 54 Anm. 42. Der Widerspruch der zuletzt genannten Schriftsteller gegen die hier vertretene Meinung beruht im letzten Grunde auf der Nichtberücksichtigung der auch für das moderne Recht bedeutsamen Sätze Papinians: plurimum possessio ex iure mutuatur und possesio non tantum corporis sed et iuris est (I. 49 D. 41.2). Die Klarheit der Erörterung leidet auch darunter, daß dabei wesentlich verschiedene Fälle nicht genügend auseinandergehalten werden. Zu klarer Lösung kann man nur gelangen, wenn man diejenigen Fälle ins Auge faßt, wo der unmittelbare Besitz des Erblassers nach § 857 auf die Miterben übergegangen ist und wo nun ein Miterbe, ohne daß für ihn vorher ein besonderer nicht auf § 857 beruhender Besitz begründet worden ist, über den zum Nachlaß gehörenden Besitz einer einzelnen Sache überhaupt, oder über seinen Mitbesitz nach § 857 Abs. 2 verfügt. Nicht hierher gehören dagegen diejenigen Gestaltungen, wo ein Miterbe aus irgend welchem Grunde unmittalbarer Alleinbesitzer einer Nachlaßsache geworden ist, oder wo dies zwar nicht zutrifft, der Besitzerwerb desjenigen, welchem der Besitz von einem Miterben überlassen worden ist, aber auf § 854 Abs. 1 beruht. Bei solcher durch die Beschaffenheit des Problems geforderter Begrenzung der Fragestellung ergibt sich sofort, daß Wolff (S. 154) bei seiner Behauptung der Gesamthänder könne, da er ja doch sogar den zum Gesamthandvermögen gehöernden Alleinbesitz an einer einzelnen Sache sowohl einem Dritten wie sich selbst verschaffen könne,selbstverständlich die Besitzübertragung auch auf seinen „Besitzanteil“ an der Sache beschränken, das wirklich Entscheidende verkennt. Daß ein Miterbe sich an einer nach § 857 in den Besitz aller Miterben gelangten Sache zunächst den Alleinbesitz verschaffen und dann wieder die Überlassung der Sache an einen anderen zu Alleinbesitz oder Mitbesitz bewirken kann, ist freilich richtig. Allein darum handelt es sich hier nicht, die Frage ist vielmehr die, ob ein Miterbe bei ungeändertem Bestand des nach § 857 begründeten Mitbesitzes den Alleinbesitz oder auch nur seinen Mitbesitz nach § 854 Abs. 2 durch Einigung mit dem Erwerber, also rechtsgeschäftlich  übertragen kann. Und dies ist zu verneinen. Hinsichtlich des Alleinbesitzes schon darum, weil § 854 Abs. 2 eine Einigung zwischen dem bisherigen Besitzer und dem Erwerber verlangt und weil, wenn die Übertragung des Alleinbesitzes in Frage steht, der bloße Mitbesitzer nicht „bisheriger Besitzer“ im Sinne des § 854 Abs. 2 ist. Ausgeschlossen ist aber in unserem Falle auch die Möglichkeit einer Übertragung des Mitbesitzes an der einzelnen Sache; ihr steht die Vorschrift des § 2033 Abs. 2 entgegen. Das dem Miterben hinsichtlich einer einzelnen Erbschaftssache nach § 857 erwachsene ius compossessionis ist vermögen seiner juristischen Beschaffenheit der rechtsgeschäftlichen Übertragung entzogen. Man kann dies auch so ausdrücken, daß der Miterbe nicht in der Lage ist, durch eine rechtsgeschäftliche Verfügung über seinen Mitbesitz an einer einzelnen Sache den übrigen Miterben einen Besitzgenossen in der Weise aufzudrängen, daß dessen tatsächliches Einwirken auf die Sache durch Mitbenutzung u. dgl. nicht verbotene Eigenmacht wäre. Daß die bezüglich der Verfügung über ein Recht im technischen Sinne maßgebenden Vorschriften auch inbetreff der Verfügung über das ius possessionis maßgebend sind, kommt ja doch auch sonst vor. So kann z.B. der wegen Verschwendung entmündigte Besitzer einer Sache deren Besitz einem anderen ohne Einwilligung oder Genehmigung des gesetzlichen Vertreters zwar nach § 854 Abs. 1 verschaffen, nicht aber im Wege der bloßen rechtsgeschäftlichen Einigung nach § 854 Abs. 2. Gehört zur Erbengemeinschaft mittelbarer Besitz, so kann die rechtsgeschäftliche Verfügung über ihn nur durch Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe (§ 870) erfolgen und somit nicht gegen die Vorschrift des § 2033 Abs. 2 durch einen einzelnen Miterben. Dies wird auch von Wolff (S. 155 Anm. 29) zugegeben.

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Obschon sich für jeden Miterben aus der Mitberechtigung am Gesamthandsvermögen auch eine Mit-

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berechtigung an den einzelnen Nachlassgegenständen ergibt, so ist doch diese von jener nicht ablösbar; eine selbständige Verfügung über sie ist rechtlich unmöglich (6b) und sie ist dahe auch der Pfändung nicht unterworfen.
(6b) Selbst eine bedingte Verfügung hinsichtlich desjenigen, was dem Verfügenden von dem betreffenden Gegenstande etwa bei der Auseinandersetzung zufallen werde, ist ausgeschlossen. Denn die in § 161 hinsichtlich bedingter Verfügungen vorgesehene dingliche Gebundenheit kann hier aus dem Grunde nicht eintreten, weil dem Verfügenden zur Zeit der Verfügung dasjenige Recht fehlt, über das er verfügen zu wollen erklärt. Vgl. auch KGE in REchtsp. 2 S. 27. A.A. Kreß S. 56. Möglich ist jedoch ein Wirksamwerden der zunächst unwirksamen Verfügung nach § 185 Abs. 2 Vgl. auch Planck-Ritgen S 180 und Binder III S. 69 Anm. 45.

5. Aus dem unter Miterben bestehenden Gesamthandsverhältnis sind noch einige wichtige Folgerungen zu ziehen:

a) Während der Dauer der Erbengemeinschat ist in Ansehung der zum Nachlaß gehörenden Rechtsverhältnisse eine Erlöschung durch Bereinigung von Recht und Verbindlichkeit oder von Recht und Belastung ausgeschlossen (7); denn die hierzu erforderlichen Voraussetzungen können sich, solange der Nachlaß ein gemeinschaftliches Vermögen der Miterben bildet, nicht verwirklichen, und zwar auch nicht in Ansehung des dem Erbteil eines Miterben entsprechenden Bruchteils.
(7) In den Schriften von Schwedler und Kretschmar (vgl. oben § 63 Anm. 22) wird der Fall nicht berührt. Zutreffend Planck-Ritgen S. 178, Kreß S. 5 bei Anm. 13. 

b) Nicht minder ausgeschlossen ist während der angegebenen Zeit ein an den Erbschaftserwerb sich knüpfendes vollständiges oder teilweises Wirksamwerden der von einem Erben vor dem Erbfall in Ansehung eines dem Erblasser gehörenden Gegenstandes getroffenen Verfügungen. Die Vorschrift des § 185 Abs. 2 („wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt“) greift hier deshalb nicht durch, weil für den im Gesamthandverhältnis stehenden Miterben nicht zutrifft, dass er einen zum Nachlass gehörenden Gegensand ganz oder zu einem bestimmten Bruchteil erworben hat.(8)
(8) Ebenso Planck-Ritgen S. 178; die im Texte berührte weitere Möglichkeit wird aber von Planck-Ritgen nicht in Betracht gezogen.

Dem teilweisen Wirksamwerden einer vom Erblasser durch Rechtsakt unter Lebenden über einen, einem Miterben gehörenden Gegen-

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stand getroffenen Verfügungen scheint dagegen die Erbengemeinschaft nicht dagegen zu stehen, dafern  nur der betreffende Miterbe für den seinem Erbteil entsprechenden Bruchteil der Nachlaßverbindlichkeiten schlechthin unbeschränkt haftet (§ 185 Abs. 2). (8a)
(8a) Kreß S. 5 Anm. 2 erhebt gegen die Entscheidung des Textes das Bedenken, daß die Bestimmung des § 185 Abs. 2, wonach die Verfügung eines Nichtberechtigten wirksam wird, wenn er vom Berechtigten beerbt wird und dieser für die Nachlassverbindlichketen unbeschränkt haftet, nur für den Fall einer endgültigen Verschmelzung des Nachlasses und des Erbenvermögens gelte, und daß diese Verschmelzung bei Vorhandensein mehrerer Erben durch das Gesamthandsprinzip ausgeschlossen sei. Hierbei wird aber übersehen, daß die in Betracht kommende Vorschrift des § 185 Abs. 2 beim unbeschränkt haftenden Alleinerben auch durchgreift, wenn die Verschmelzung von Nachlaß und Erbenvermögen durch Eröffnung des Nachlaßkonkurses oder Anordnung der Nachlaßverwaltung (vgl. § 1967) ausgeschlossen wird. Dem Eingreifen unserer Vorschrift im Falles des Textes kann daher auch nicht das unter Miterben bestehende Gesamthandverhältnis entgegenstehen.


c) Nach der ausdrücklichen Vorschrift des Abs. 2 von § 2040 kann der Schuldner einer zum gemeinschaftlichen Nachlaß gehörenden Forderung gegen diese nicht eine ihm gegen einen einzelnen Miterben zustehende Forderung aufrechnen (9).
(9) Auf diese Entscheidungführt übrigens schon die rechtliche Natur des Gesamthandverhältnisses. Gleichfalls unzulässig ist die Aufrechnung eines Nachlassgläubigers gegenüber der Eigenforderung eines des Rechtes zur Haftungsbeschränkung teilhaftigen Miterben. Vgl. Kreß S. 65.

6. Die Verwaltung des Nachlasses kommt den Erben gemeinschaftlich zu. Für ihre Fürhung gelten folgende Grundsätze:

a) Die Miterben sind untereinander verpflichtet zu denjenigen Maßregeln mitzuwirken (9a), welche zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich werden.
(9a) Es kann sich dabei sowohl um tatsächliche Maßnahmen (man denke z.B. an die Räumung eines zum Nachlaß gehörenden und dem Mieter zu überlassenden Hauses) als auch um die Mitwirkung zum Abschluß eines Rechtsgeschäftes (vgl. dazu die Ausführung des Textes unter c) handeln.

Eine der Beschaffenheit der zum Nachlaß gehörenden Gegenstände entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung und Benutzung kann durch Stimmenmehrheit beschlossen werden. Die Stimmenmehrheit wird nach der Größe der Erbteile (unter tunlichster Mitberücksichtigung der infolge der Ausgleichung eintretenden Verschiebung)(10) berechnet.
(10) Soweit sich diese Verschiebung noch nicht übersehen lässt, muß ihre Berücksichtigung aber freilich entfallen. Vgl. übrigens auch unten Anm. 11i. Grundsätzlich gegen jede Berücksichtigung der Ausgleichung nach der im Texte bezeichneten Richtung hin, Kreß S. 40. Für die Berücksichtigugn Heymann S. 464.

Ist weder allseitige Einigung noch ein Mehr-

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heitsbeschluß zu erreichen, oder ist ein Mehrheitsbeschluß zur Durchführung der erforderlichen Maßregeln nicht ausreichend (10a), so kann jeder Miterbe eine dem Interesse aller Erben nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung und Benutzung verlangen und diesen Anspruch nötigenfalls im Wege des Prozesses durchsetzen (10b).
(10a) Vgl. die weiteren Ausführungen des Textes unter c.
(10b) Über das in solchem Falle zu stellende Klagebegehren und das weitere Verfahren vgl. Kreß S. 43, 44 

Die zur Erhaltung eines Nachlaßgegenstandes notwendigen Maßnahmen kann jedoch jeder Miterbe auch ohne Mitwirkung des anderen treffen. Zur Vornahme einer über die ordnungsmäßige Verwaltung und Benutzung hinausgehenden und in diesem Sinne wesentlichen Veränderung eines Nachlassgegenstandes bedarf es immer der freiwilligen Zustimmung aller Erben (§ 2038 in Verbindung mit § 745).

b) Eine in betreff der Verwaltung und Benutzung der zum Nachlaß gehörenden Gegenstände durch Einverständnis der Miterben oder innerhalb der unter a) angegebenen Schranken durch Mehrheitsbeschluß erfolgte Bestimmung wirkt auch für und gegen denjenigen, welcher den Anteil eines Miterben nach Maßgabe des § 2033an sich gebracht hat (§ 2038 Abs. 2 in Verbindung mit § 746).

c) Besonders ins Auge zu fassen sind diejenigen Fälle, in denen zur Durchführung der ordnungsmäßigen Verwaltung der Abschluß eines Rechtsgeschäftes (sei es nun eines Verfügungs-, sei es eines Verpflichtungsgeschäftes) erforderlich ist. In dieser Beziehung muß zwischen der Entscheidung darüber, daß das Geschäft abgeschlossen werden soll, und dem Abschlusse selbst unterschieden werden. Jene kann, dafern die eingangs gemachte Voraussetzung wirklich zutrifft, nach Maßgabe des § 2038 Abs. 2 in Verbindung mit § 745 auch mit Stimmenmehrheit beschlossen werden. Hinsichtlich der Vornahme des Geschäftes selbst ist folgendes zu beachten: Gewisse Verfügungsgeschäfte (z.B. die zur Erfüllung einer Nachlaßverbindlichkeit notwendig werdende Auflassung eines Nachlassgrundstücks an den Gläubiger, vgl. auch Anm. 12) setzen mit Notwendigkeit die Mitwirkung

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aller Miterben (11) voraus (11a).
(11) Mitwirkung durch einen Stellvertreter ist selbstverständlich nicht ausgechlossen.
(11a) Inbetreff der den Miterben gegenüber abzugebenden Erklärungen vgl. Kreß S. 59.

Weigert ein Miterbe die Mitwirkung so dann er nach § 2308 Abs. 1 S. 2 zu ihr im Wege der Klage verhalten werden. Bei Verfügungen über Fahrnis wird sich mit dem Beschlusse der Miterben, dass die Verfügung stattfinden solle, regelmäßig auch die einem Miterben erteilte Ermächtigung zu ihrer Vornahme verbinden. Hierbei wird im Zweifel anzunehmen sein, dass die nach § 745 überstimmten Miterben gegen die auf Grund ordnungsmäßig gefaßten Mehrheitsbeschlusses wirklich erfolgende Vornahme nichts einzuwenden haben. Selbst wenn aber diese Voraussetzung nicht zuträfe, würde die Verfügung doch praktisch wirksam und der verfügende Miterbe außer Verantwortung sein, dafern die Umstände so liegen, daß der überstimmte Miterbe seine Genehmigung nicht versagen kann. (11b)
(11b) Mand denke z.B. an eine gegen entsprechendes Entglet erfolgende Veräußerung von Gartenfrüchten, der ein Miterbe widerspricht, weil er diese um einen Vorzugspreis für sich selbst haben will. Vgl. hierzu auch das Wort „Reinertrag“ in § 2038 Abs. 2 a.E.

Handelt es sich um ein Verpflichtungsgeschäft, so kann eine Verpflichtung der einzelnen Miterben gegenüber dem anderen Vertragsteil immer nur durch deren Mitwirkung beim Vertragsschluß herbeigeführt werden. Durch die Eingehung des Verpflichtungsgeschäftes werden die Mitwirkenden Miterben im Zweifel (§ 427) gesamtschuldnerisch und, soweit anderes nicht bestimmt worden ist, derart verpflichtet, daß jeder von ihnen mit seinem gesamgen Vermögen haftet (11c).
(11c) Dies ist eine notwendige Folge der vorausgesetzten Art des Vertragsschlusses. Doch sind die Miterben den Nachlaßgläubigern gegenüber nach § 1978 berechtigt, die Verbindlichkeit aus dem Nachlass zu decken. Eine besondere Abmachung mit dem anderen Vertragsteil, daß die Haftung der Miterben nach den Vorschriften über die beschränkte ERbenhaftung beurteilt werden solle, ist als zulässig zu erachten. Vgl. jetzt auch Kreß S. 23, 49 Anm. 16. Die Behandlung der so entstandenen Verbindlichkeit als Nachlaßverbindlichkeit würde jedoch im Verhältnis zu anderen Nachlaßgläubigern dorch wieder nur nach Maßgabe der durch § 1978 gezogenen Schranke zulässig sein. Ob sich der dritte auf eine derartige Haftung der Miterben einlassen will, steht natürlich durchaus bei ihm. Dies schein Binder III S. 70 f.. außer acht zu lassen.

Entzieht sich einer der Miterben der Mitwirkung zu der, wenn auch nur Stimmen-

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mehrheit, beschlossenen Vorname des zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlichen Verpflichtungsgeschäfts, so werden die übrigen Miterben dieses im eigenen Namen abschließen und vom widerstrebenden Erben verlangen können, daß er das Geschäft als auf Rechnung der Erbengemeinschaft geschlossen gelten lasse.
Bei einer Erbengemeinschaft von längerer Dauer wird sich meist die Ausstellung eines mit einer nicht willkürlich entziehbaren Vollmacht aller Miterben zur Vornahme der ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlichen Rechtsgeschäfte ausgerüsteten Verwalters empfehlen. Kommt es hierüber zu keiner Einigung der Miterben, so dürfte anzunehmen sein, daß jeder Miterbe die Einsetzung eines Verwalters, soweit sie im konkreten Falle das zur Wahrung des Interesses aller Miterben geeignete Mittel sit, gegen die widerstrebenden Erben im Wege der Klage verlangen kann. Doch werden diese auf einer derartigen Einschränkung der Vollmacht des Verwalters zur Eingehung von Nachlassverbindlichkeiten bestehen können, daß ihnen dem Gläubiger gegenüber das Recht zur Bescrhänkung der Haftung aus dem Nachlass vorbehalten bleibt (11d).
(11d) Denn bei ordungsmäßiger Verwaltung eines Sondervermögens sollen Verbindlichkeiten grundsätzlich nur insoweit eingegangen werden, als deren ordnungsmäßige Befriedigung aus dem Sondervermögen erfolgen kann. Auch ist nicht einzusehen, warum den Miterben im Falle des Textes gegen ihren Willen eine weitergehende Haftung auferlegt werden soll können, als die sie im Falle der Testamentsvollstreckung träfe. Die Verhandlung mit Dritten wird übrigens einem Bevollmächtigten aller Miterben, trotz der Einschränkung der Vollmacht, wesentlich leichter sein, als wenn die einzelnen Miterben selbst handeln und sich dabei die Bescrhänkung der Haftung ausbedingen.


Die Fortführung eines zum Nachlaß gehörenden Handelsgeschäftes durch die Miterben nach Maßgabe des § 27 HGB kann, weil sich dabei schon wegen der im Falle der Fortführung eintretenden schlechthin unbeschränkbaren Haftung für die früheren und die künftigen Geschäftsverbindlichkeiten um eine über die ordnungsmäßig Verwaltung des Nachlasses weit hinausgehende Maßnahme handelt, mit Stimmenmehrheit nicht beschlossen werden. (11e) Wohl aber ist es möglich, dass die Fortführung durch einen oder mehrere Miterben mit Einwilligung der übrigen erfolgt.
(11e) Vgl. auch Kreß S. 43 Anm. 5 u. S. 158.

d) Die Lasten des Nachlasses, die Kosten seiner Erhaltung und Verwaltung und die durch die gemeinschaftliche Benutzung von Nach-

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lassgegenständen bedingten Auslagen haben die Miterben untereinander nach Verhältnis ihrer Anteile zu tragen (§ 2038 Abs. 2 in Verbindung mit § 748). Normalerweise werden die Miterben die zur Deckung dieser Auslagen erforderlichen Mittel dem Nachlass entnehmen, wozu sie nach Maßgabe des § 1978 auch im Verhältnis zu den Nachlaßgläubigern berechtigt sind. Hat ein einzelner Miterbe solche Auslagen aus seinem Eigenvermögen bestritten, so kann er Ersatz aus dem Nachlass verlangen und zwar regelmäßig, ohne bis zur Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft warten zu müssen (11f).
(11f) Anders, z.B. Planck-Ritgen Erl. 2 zu § 2038. Es ist jedoch zu erwägen, dass es sich dabei zumeist um Auslagen handelt, zu deren vorläufiger Bestreitung aus seiner Kasser der Miterbe gerade deswegen unbedenklich bereit war, weil er auf sofortigen Ersatz aus dem gemeinschaftlichen Vermögen rechnen durfte. Die Umstände können aber auch anders liegen, z.B. so, daß der einzelne Miterbe im Einverstädnis mit den anderen Miterben gegen Zinsvergütungen laufende Auslagen bis zu dem Zeitpunkt aus seinem Eigenvermögen bestreitet, in welchem die Erbengemeinschaft hinreichendes Geld flüssig gemacht haben wird.

Eine die übrigen Miterben nach Verhältnis ihrer Anteile treffende schlechthin unbeschränkte Haftung mit ihrem Eigenvermögen wird grundsätzlich abzulehnen sein (11g), kann sich im konkreten Falle aer allerdings aus einem zugrunde liegenden besonderen Verhältnis, z.B. aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag ergeben (11h).
(11g) Für die Annahme einer solchen Haftung scheint zwar die Berufung des § 748 in § 2038 Abs. 2 zu sprechen. Allein bei solcher Schlußfolgerung bleibt unberücksichtigt, daßß die Verpflichtung zur Ersatzleistung den Miterben als solchen obliegt, für sie also eine Nachlassverbindlichkeit bildet, was wegen § 2059 von besonderer Wichtigkeit ist. Vgl. auch Kreß S. 47.
(11h) Z.B. Die Miterben sind darüber einig geworden, daß jeder von ihnen nach Maßgabe seines Anteils zum Zwecke der Einlösung eines fälligen Akzeptes des Erblassers für die Erbengemeinschaft in Vorschuss gehen solle. Mit Rücksicht hierauf löst einer der Miterben de Wechsel aus seinen Mitteln ein. Es wird nicht zu bezweifeln sein, daß er nach § 683 von den übrigen Miterben anteilig zu leistenden Ersatz aus deren Eigenvermögen verlangen kann.

e) In betreff der Nutzungen des Nachlasses muß zwischen dem Gebrauch der gemeinschaftlichen Gegenstände, soweit er nach Maßgabe der Sachlage überhaupt in Betracht kommen kann, und den Früchten unterschieden werden. Zu jenem ist jeder Miterbe insoweit befugt, also nicht der Mitgebrauch der übrigen Erben beeinträchtigt wird. Die Früchte des Nachlasses verbleiben zunächst im

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Gesamthandsverhältnis. Ihre Teilung erfolgt grundsätzlich erst bei der Auseinandersetzung. Ist diese jedoch auf längere Zeit als ein Jahr ausgeschlossen, so kann jeder Miterbe nach Maßgabe seines Anteils am Gesamthandsvermögen (11i) am Schlusse jedes Jahres die Teilung des Reinertrags verlangen. Durch Mehrheitsbeschluss kann dem einzelnen Miterben das ihm hiernach hinsichtlich der Nutzungen zustehende Recht nicht verkümmert werden(§§ 2039 Abs. 27, 43, 745 Abs. 3).
(11i) Auch hier wird die durch die Ausgleichung eintretende Verscheidung tunlichst zu berücksichtigen sein. Vgl. besonders Heymann a.a.O. Anders Kreß S. 40. Er meint, dass die Ausgleichungspflicht eines Miterben vor der Auseinandersetzung keinesfalls berücksichtigt werden und daß dem durch die Verteilung der Früchte nach nominellen Erbteilen benachteiligten Miterben durch die von ihm herbeizuführende Auseinandersetzung geholfen werden könne. Allein das Verlangen auf Auseinandersetzung kann z.B. durch eine nach Maßgae von § 2209 eingesetzte Tetamentsvollstreckung für länger Zeit ausgeschlossen oder infolge besonderer Umstände praktisch undurchführbar sein. Soll dann die ungerechte Verteilung der Früchte solange fortdauern müssen, bis die der Auseinandersetzung entgegenstehenden Hindernisse beseitigt sind? Beispiel: Ein Erblasser setzt seine beiden Kinder A und B zu gleichen Teilen als Erben ein, mit der Bestimmung, daß A gewisse Vorempfänge zur Ausgleichung zu bringen habe, jedoch nur insowei, dass auf ihn noch ein reines Viertel das Nachlasses fällt. Mit der Verwaltung des Nachlasses ist für die nach § 2210 zulässige Zeit ein Testamentsvollstrecker eingesetzt. Es steht ferner fest, daß der Vorempfang des A die Höhe, in welcher er zur Ausgleichung gebracht werden soll, ohnedies weit überschreitet. Soll A hier wirklich Jahr für Jahr Halbteilung des Reinertrags der Nutzungen verlangen können?

7. Die Geltendmachung eines zum Nachlass gehörenden Anspruchs kann nicht nur durch alle Erben gemeinschaftlich, sondern auch durch einen einzelnen Miterben (12) erfolgen, im letzteren Falle aber nur in der Weise, daß die Leistung an alle Miterben gefordert wird (12a)
(12) Was im Texte in betreff der Geltendmachung von Ansprüche durch einen einzelnen Miterben gesagt ist, gilt nicht für die Ausübung der zuzm Nachlass gehörenden Rechte, welchen Anspruchscharakter nicht zukommt. Man denke etwa an Rücktritts-, Vorkaufs-, Wiederkaufs-Rechte oder an das Rücknahmerecht des § 376 und dergl. Die Ausübung solcher Rechte kann also nach Maßgabe des Gesamthandsprinzips nur durch alle Miterben gemeinschaftlich erfolgen. Vgl. aer doch auch §§ 1952 Abs. 3, 2180 Abs. 3, ferner § 513. Da die Erhebung der Leistungsklage die Mahnung ersetzt (§ 284 As. 1), so dürfte aus § 2039 zu schließen sein, daß ein Miterbe gegenüber einem Nachlassschuldnder auch zur Mahnung legitimiert ist. Anders freilich Kreß S. 58.
(12a) Aus dem Zecke der Vorschrift des § 2039 scheint gefolgert werden zu müssen, daß durch die Erhebung der Klage durch einen Miterben zugunsten aller Miterben die Unterbrechung der Verjährung herbeigeführt wird. Vgl. auch Kreß S. 74 Anm. 9. Aus § 429 lässt sich ein Gegenargument deshalb nicht gewinnen, weil der Miterbe im Falle des § 2039 nicht als Gesamtgläubiger, sonder kraft einer ihm von Rechts wegen zukommenden Legitimation zur Wahrung des INteresses der Miterbengemeinschaft klagt. Andererseits darf aber wieder als gewiß angenommen werden, daß die Abweisung des klagenden Miterben gegenüber den anderen Miterben keine Rechtskraft hat.


Geht der Anspruch auf Leistung einer Sache, so kann der einzelne Miterbe auch die Hinterlegung der Sache für alle Miterbenoder, wenn sie sich zur Hinterlegung nicht eignet, ihre Ablieferung an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer verlangen (§ 2039). Die bezeichnete Legitimation des einzelnen Miterben zur Prozessführung erstreckt sich auch auf die Durchsetzung der zuerkannten Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung und auf die vorangehende Erwirkung von Arresten und einstweiligen Verfügungen.

Schon seinem Wortlaut nach bezieht sich § 2039 nicht nur auf obligatorische, sondern auch auf dingliche Ansprüche (12b) und nach Maßgabe des ihn ihm sich ausprägendenn Grundgedankens wird dem einzelnen Miterben auch die Legitimation zur Erhebung von Feststellungsklagen im Interesse der Miterbengemeinschaft zuzusprechen sein.
(12b) Anders freilich schon in diesem und umsomehr im folgenden Punkte Kreß S. 71 bei Anm. 4


Ist ein Miterbe Schuldner einer zum Nachlaß gehörenden Forderung, so wird er zur Leistung nur insoweit verhalten werden können, also ihre Bewirkung zur Befriedigung von Nachlaßverbindlichkeiten erforderlich oder sonst durch ein gerrechtfertigtes Interesse der Miterben (13) geboten ist.
(13) So z.B. wenn sich bereits übersehen lässt, daß auf den Miterben wegen einer ihn zu treffenden Auszahlungspflicht bei der Auseinandersetzung ohnedies nichts mehr aus dem Nachlaß entfallen wird. Fehlt es dagegen an einem berechtigten Interesse der Miterben, so müßte in dem Verlangen, daß ein Miterbe, der zugleich Nachlaßschuldner ist, daßjenige an den Nachlaß leiste, was er aus diesem bei der Auseinandersetzung wieder zurückzuerhalten hat, eine unuzulässige Schikane (§ 226) erblickt werden. Zu einem ähnlichen Resultat gelangt auch Planck-Ritgen S. 187. Vgl. auch Rehbein, Obertribunalentscheidungen  III S. 291 ff.

 

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